Úřad pro ochranu hospodářské soutěže obdržel písemné vyhotovení rozsudku Krajského soudu v Brně o žalobě Ministerstva pro místní rozvoj České republiky proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve věci veřejné zakázka „Zajištění digitalizace stavebního řízení (DSŘ)“. Krajský soud žalobu zamítl a potvrdil rozhodnutí ÚOHS v této věci.
Správní soud posuzoval tři základní žalobní body, a to otázku aktivní legitimace navrhovatele System Servis s.r.o., zadruhé otázku zákonnosti výhrady odmítnutí standardního software a absence lhůt k provedení akceptačního řízení podle zadávacích podmínek a zatřetí otázku údajných procesních pochybení na straně ÚOHS.
I. Posouzení aktivní legitimace
Ministerstvo tvrdilo, že System Servis s.r.o. není vůbec dodavatelem, který by měl reálný zájem o veřejnou zakázku, a proto zpochybňovalo, že by tato společnost vůbec mohla zakázku před ÚOHS napadat. Soud mu však nedal zapravdu a konstatoval, že navrhovatel je osobou s aktivní procesní legitimací k podání návrhu na zahájení řízení, protože – souhrnně řečeno – byl alespoň teoreticky způsobilý plnit podstatnou část předmětu veřejné zakázky; lze tedy dovodit alespoň teoretickou možnost získat veřejnou zakázku a podílet se na jejím plnění.
Předmět podnikání navrhovatele věcně odpovídá předmětu plnění veřejné zakázky. Nadto je navrhovatel etablovaným IT dodavatelem s řadou referencí. Návrh byl podán před uplynutím lhůty k podání nabídek, takže způsob, jakým by navrhovatel hodlal plnění realizovat (zda sám, s využitím poddodavatelů či na základě nabídky podané s jiným dodavatelem), by mohl vyplynout až z podané nabídky. Subjektivní pohled žalobce, který navrhovatele nepovažuje za „relevantního dodavatele“, je za tohoto stavu předčasný. Ani výše celkových tržeb navrhovatele nebo počet zaměstnanců nehraje při posuzování aktivní legitimace roli, zvláště když zadavatel nepožadoval v zadávacím řízení po dodavatelích prokázání ekonomické kvalifikace, a především v situaci, kdy návrh byl podán proti zadávacím podmínkám, tj. před podáním nabídky.
II. Posouzení zadávacích podmínek
Soud dal ÚOHS zapravdu i v otázce výhrady odmítnutí standardního software a absence lhůt k provedení akceptačního řízení. Tyto zadávací podmínky byly dle soudu nezákonné.
Zadavatel podmínil užití standardního software svým souhlasem, který mohl vybraný dodavatel získat až po ukončení zadávacího řízení, tj. po uzavření smlouvy. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že dotčená podmínka byla předmětem řady žádostí o vysvětlení; dodavatelé žádali o upřesnění v tom smyslu, zda tuto podmínku zadavatel v uvedeném rozsahu skutečně zamýšlel, případně zadavatele vybízeli k jejímu odstranění, či alespoň ke specifikaci kritérií, která musí standardní software splňovat, aby měli dodavatelé postaveno najisto, zda bude jejich software akceptován. Argumentovali přitom tak, že je pro ně (ne)možnost užití standardního software zcela klíčovou informací, která má vliv na sestavení nabídky. Z obsahu dokumentace o zadávacím řízení přitom jasně plyne, že MMR v reakci na podněty dodavatelů odmítlo spornou podmínku odstranit či upravit.
V situaci, kdy je jedním z kritérií hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky kritérium cenové s vahou 70 %, je nicméně nezbytné, aby zadávací dokumentace jednoznačně a určitě stanovila, zda mohou dodavatelé najisto počítat s akceptací standardního software. Pro dodavatele je totiž z hlediska nacenění nabídky zásadní rozdíl, pokud by mohli využít již existující software, nebo zda budou muset poptávané řešení vytvořit zcela od počátku, čímž se jejich finanční, časové a personální náklady zvýší. Vzhledem k tomu, že dodavatelům žádná konkrétní kritéria standardního software pro jeho (ne)akceptaci nebyla známa, byli nuceni ve svých nabídkách kalkulovat jak s možností, že jejich software bude akceptován, tak současně s možností, že bude odmítnut. To vedlo k nemožnosti sestavit kvalifikovanou, a především konkurenceschopnou nabídku. Už od toho se odvíjí eliminační potenciál uvedené podmínky ve vztahu k účasti dodavatelů v zadávacím řízení.
Výše uvedené skutečnosti byly plně potvrzeny také průzkumem trhu, který ÚOHS provedl mezi 23 dodavateli z daného odvětví. Řada z nich právě tuto skutečnost uváděla jako zásadní důvod, proč se zadávacího řízení nezúčastnili. Nabídku nakonec podali jen dva dodavatelé, z toho jeden z nich s výhradou, že smlouvu neuzavře, pokud nebude zadavatel akceptovat standardní software.
Zadávací dokumentace tak nebyla v otázce akceptace standardního software dostatečně konkrétní a transparentní. Tím ministerstvo porušilo zákon.
Obdobně je problematická také zadávací podmínka týkající se akceptačního řízení, která byla rovněž předmětem řady dotazů v rámci vysvětlení zadávací dokumentace. Dodavatelé požadovali objasnění délky trvání akceptačního řízení, neboť jim nebylo zřejmé, v jakých termínech mají plnění předat zadavateli, aby splnili závazné termíny stanovené v harmonogramu plnění. Zadavatel nestanovil žádné konkrétní termíny, v nichž by se akceptační řízení závazně odehrávalo, a vybraný dodavatel by tak ani při řádné podnikatelské obezřetnosti nemohl předejít sankcím za prodlení s plněním. Dodavatelé objektivně nebyli schopni posoudit, zda disponují dostatečnými kapacitami pro řádné plnění veřejné zakázky, což mohlo mít vliv na jejich účast v zadávacím řízení. Takovým nastavením zadávacích podmínek tedy zadavatel porušil zákon.
Soud si rovněž povšiml, že termíny harmonogramu jsou obzvláště krátké a poměrně zřetelně ukazují na časovou tíseň, které MMR dodavatele vystavilo, patrně z důvodu, že se mu nepodařilo zadávací řízení zahájit s dostatečným předstihem (k zahájení zadávacího řízení došlo v roce 2023, ačkoli žalobci byla potřeba implementace nového informačního systému známa přinejmenším od roku 2021, kdy na obdobný předmět plnění zahájil dvě zadávací řízení, která v roce 2023 sám zrušil). Pro tento závěr ostatně svědčí i provedený průzkum trhu, v jehož rámci devět z oslovených uvedlo, že důvodem pro nepodání nabídky do zadávacího řízení byla nereálnost harmonogramu plnění.
III. Procesní postup a závěr
Pokud jde o třetí žalobní bod, soud neshledal žádné procesní pochybení na straně ÚOHS, které bylo žalobou namítáno.
Závěrem Krajský soud v Brně konstatoval, že sice existuje silný veřejný zájem na uzavření smlouvy a realizaci dané veřejné zakázky, avšak zadavatel porušil zákon a omezil okruh uchazečů o veřejnou zakázku. Jedinou možností je v takové situaci zadávací řízení zrušit.